Repetição do indébito: o art. 166 do CTN

          Velocino Pacheco Filho

          Auditor Fiscal/SC

          O art. 165 do Código Tributário Nacional assegura, inependentemente de prévio protesto, a restituição do tributo pago indevidamente. O Estado não tem o direito de reter valores pagos a título de tributo que não é seu. O art. 77 da Lei 5.983/81, de Santa Catarina, assegura a atualização monetária na restituição de créditos tributários pagos indevidamente.

          O pedido de restituição pode ser feito pela via judicial ou administrativamente. Em qualquer caso, compete ao requerente apresentar prova de que (i) foi feito o pagamento e (ii) que tal pagamento era indevido.

          Pode suceder também que o pagamento era devido no momento em que foi efetuado, mas se tornou indevido em momento subseqüente por causa da declaração de inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo ou por outra causa.

          Quem pode pedir restituição? Naturalmente, quem pagou o tributo indevido. Contudo, há tributos cujo ônus repercute sobre terceira pessoa – como no caso do ICMS que repercute sobre o consumidor da mercadoria. O legislador, querendo preservar os direitos do assim chamado “contribuinte de fato”, condicionou a restituição à prova de que o requerente não repassou o ônus do tributo ao adquirente da mercadoria ou, tendo repassado, estar por ele autorizado a pedir restituição (CTN, art. 166).

          O raciocínio é singelo: se quem vende consegue recuperar o imposto do adquirente (embutindo o seu valor no preço da mercadoria), a restituição do tributo ao contribuinte de direito teria por conseqüência o seu enriquecimento sem causa, à custa do adquirente.

          Esse entendimento mereceu o aval do Supremo Tribunal Federal que editou a Súmula 546, do seguinte teor: “Cabe restituição de tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte ‘de jure’ não recuperou do contribuinte ‘de facto’ o ‘quantum’ respectivo”.

          A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nas duas câmaras de direito público, também entendem que é necessária “a comprovação de que o contribuinte de direito (comerciante) não repassou ao contribuinte de fato (consumidor) o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que está por este autorizado a pleitear a repetição do indébito” (AgRg no REsp 809.034 SP) e, ainda, que “pressupõe a comprovação de que não houve repasse do encargo financeiro decorrente da incidência do imposto ao consumidor final da mercadoria” (AgRg no AgIn 467.456 SP).

           O art. 166 tem sido muito criticado, a uma, porque é muito difícil de produzir a prova de que não houve repasse ao consumidor do valor do imposto e, a duas, porque o dispositivo tem servido de pretexto para o Fisco não restituir o imposto pago indevidamente – se alguém tem de enriquecer ilicitamente, que seja o Estado e não o comerciante.

          Abstraindo da crítica, para entender melhor o dispositivo, vamos nos permitir incursionar no fato econômico subjacente.

          Do ponto de vista econômico, o tributo pode ou não repercutir sobre o adquirente da mercadoria ou repercutir apenas parcialmente, o que é o mais freqüente. Isto por que a repercussão econômica do tributo depende de outros fatores, como o poder de monopólio de quem vende (poder de determinar preços). Depende também da forma como o mercado daquela mercadoria reage à variação do preço (o tributo eleva o preço da mercadoria). Estamos falando do que os economistas chamam de “elasticidade-preço da mercadoria”.

          Voltando para o campo do direito tributário, podemos dizer que a regra do art. 166 estabelece a presunção de que o imposto irá repercutir sobre o contribuinte de fato. Nesse caso, a condição é que o contribuinte de direito esteja autorizado pelo contribuinte de fato a pedir restituição. Assim, de um acordo entre os dois, o contribuinte de fato poderá beneficiar-se da restituição. Desse modo, restabelece-se uma situação de justiça entre adquirente e vendedor (suum cuique tribuere).

          Trata-se, porém, de presunção relativa (juris tantum) que admite prova em contrário. O requerente poderá demonstrar que arcou com o ônus do imposto e não o repassou no preço cobrado.

          No caso de preços administrados (serviços públicos concedidos), a Primeira Turma do STJ entendeu que “o preço dos serviços de transporte aéreo era controlado pelo Governo Federal (Departamento de Aviação Civil), ficando a recorrente sem campo de ação para estabelecer qualquer critério de fixação de sua remuneração. Não há, in casu, formação da base tarifária nem possibilidade de repasse de qualquer tributo aos usuários” (REsp 902.327 PR).

          Contudo, se não conseguir produzir essa prova, o contribuinte estará sendo prejudicado, arcando com o valor do imposto e sem poder pleitear sua restituição.