O que é comunicação visual?

Velocino Pacheco Filho

             O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência considerando que a veiculação de propaganda mediante painéis e outdoors constitui atividade de “comunicação visual” e, portanto é tributada exclusivamente pelo ICMS, conforme Recursos Especiais 30.296, 89.584 e 114.171.

            

             A comunicação compreende os seguintes elementos: emitente (autor da mensagem publicitária), destinatário (todo aquele que enxergar a mensagem publicitária afixada no painel ou outdoor), mensagem, canal (o próprio outdoor), código, contexto e conexão. Além disso, a prestação de serviço de comunicação supõe a existência do prestador do serviço, pessoa distinta tanto do emitente quanto do destinatário, que fornece os meios para que a comunicação ocorra. Por conseguinte, a caracterização da prestação de serviço de comunicação (tributável pelo ICMS) demandaria a exposição da mensagem em local público, a cargo do prestador do serviço. Sem isso não restaria caracterizado o fato gerador do imposto estadual.

             Conforme magistério de Sérgio Pinto Martins, “a propaganda pode ser feita por meio de outdoor, em placas expostas em locais públicos, ao ar livre. O indoor é a propaganda feita em local fechado, que não é ao ar livre, como no metrô, rodoviária, cinema, teatro etc.”

             Pergunta-se: a mera confecção e entrega de banners, películas adesivas e outros materiais publicitários, segundo especificação do encomendante, estaria compreendida no conceito de “comunicação visual”? Pensamos que não! Para haver prestação de serviço de comunicação, é preciso que o prestador forneça os meios para que a comunicação aconteça: no caso, a exposição da mensagem em outdoor. Seria desejável que o STJ esclarecesse esse ponto, com o devido rigor científico, para evitar interpretações descabidas.

             Afastada a hipótese da prestação de serviço de comunicação (“comunicação visual”), quais seriam os pretendentes à tributação da confecção de banners?

             A Constituição Federal distribuiu as competências tributárias descrevendo as materialidades sobre as quais União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderiam instituir impostos.

             Assim, à União compete instituir imposto sobre produtos industrializados (CF, art. 153, IV). Por outro lado, o Código Tributário Nacional, art. 46, considera ocorrido o fato gerador (i) no desembaraço aduaneiro da mercadoria importada, (ii) na saída do produto industrializado do estabelecimento e (iii) na sua arrematação em leilão. Podemos dizer que o fato gerador do IPI consiste em um “fazer” (industrialização) acumulado com um “dar” (saída).

          Ensina Aires F. Barreto que “nas obrigações ad dandum ou ad tradendum consiste a prestação em entregar alguma coisa (dar), enquanto que as in faciendo se referem a ato ou serviço a cargo do devedor (prestador)”.

             Aos Estados compete, pois, instituir imposto sobre (i) operações de circulação de mercadorias e (ii) prestação de serviços de transporte, ressalvados os realizados nos limites do Município, e de comunicação (art. 155, II).

             Finalmente, aos Municípios compete instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos na competência dos Estados (transporte e comunicação) e definidos (relacionados) em lei complementar (art. 156, III). A matéria é tratada em nível infraconstitucional pela Lei Complementar 116/2003, que dispõe em seu art. 1º, § 2º que “ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”. Essa disposição tem sua correspondência no art. 3º, V, da Lei Complementar 87/96 que exclui expressamente a incidência do imposto estadual nas “operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar”.

             Em síntese, para incidir o ICMS, não se tratando de transporte ou comunicação, é preciso haver circulação de mercadoria (no caso de estabelecimento industrial, entrada de insumos e saída do produto industrializado ou semi-industrializado), ou seja, cuida-se estritamente de obrigação de dar. No caso do IPI deve haver, simultaneamente, obrigação “de dar” e “de fazer”. Já no caso do ISS, a obrigação é “de fazer”. Pode, entretanto, ocorrer incidência simultânea do ICMS e do ISS quando o “fazer” for acompanhado de um “dar” e a própria lista de serviços ressalvar a incidência do ICMS sobre a mercadoria utilizada na prestação do serviço. Se não houver tal previsão, incide apenas o ISS. Podemos então dizer, como regra geral, que a incidência do ISS afasta a incidência do ICMS.

             Pois bem, a confecção de banners está prevista expressamente no item 24.01 da lista de serviços, anexa à LC 116/2003, sem ressalva sobre a incidência do ICMS sobre os materiais empregados (redação vigente). Ressalte-se que o item 85 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 56/1987 (revogada) excepcionava a produção de materiais publicitários que ficava sujeita à tributação pelo ICMS. Essa ressalva não foi mantida na lista de serviços vigente.

             Ora, a jurisprudência citada do STJ referia-se a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei Complementar 116/2003.

                A lei que deve ser aplicada é a que estiver em vigor e não redações já revogadas. Nos termos da legislação em vigor, incide o ISS sobre a confecção e fornecimento de banners e não o ICMS. Por outro lado, para que fique caracterizada a prestação de serviço de “comunicação visual”, é preciso que  a exposição ao público seja realizada pelo prestador do serviço e não pelo encomendante.