A famigerada pauta de valores mínimos

          Velocino Pacheco Filho

          Auditor Fiscal/SC

         

          A doutrina, secundada pela jurisprudência, tem afirmado repetidamente que o legislador não pode definir de modo arbitrário a base de cálculo de um tributo, mas que ela deve ter uma relação lógica com a descrição do fato gerador. Todos nós aprendemos a definição lapidar de Geraldo Ataliba de fato gerador como uma “perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência”. Em outras palavras, a base de cálculo é a expressão financeira do fato gerador.

          No caso do ICMS, o art. 13 da Lei Complementar 87/96 define a base de cálculo, conforme o caso, como o “valor da operação”, o “preço do serviço”, o “preço corrente da mercadoria” etc.

          Por outro lado, o art. 148 do Código Tributário Nacional (CTN) permite ao Fisco arbitrar esse valor ou preço, quando as declarações, esclarecimentos prestados ou os documentos emitidos: (i) forem omissos; ou (ii) não merecerem fé. Fora dessas hipóteses, é vedado à autoridade administrativa exigir o ICMS sobre base de cálculo diversa.

          Com efeito, sobre a matéria o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 431, declarando que “é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

          No mesmo sentido, o Superior Tribunal Federal (RE 92.679-8/ES; LEX 27: 183) já decidiu que o uso de pauta fiscal “só se legitima quando, em processo regular, não ficar demonstrado o valor real da operação de que decorrer a saída da mercadoria”.

          Mais recentemente, conforme Ministro Joaquim Barbosa (despacho no Agravo de Instrumento 632.847; RDDT 182: 195), “a utilização da pauta fiscal deve ser motivada, e faz parte de tal motivação o registro da idoneidade dos meios utilizados para se chegar aos valores presumidos para compor a base de cálculo do tributo”.

          Em resumo, (i) a pauta fiscal somente pode ser utilizada nas hipóteses em que o art. 148 do CTN autoriza o arbitramento: omissão ou quando não mereçam fé as declarações e os documentos do contribuinte; (ii) incumbe ao Fisco provar que as declarações e documentos do contribuinte não merecem fé; (iii) também ao Fisco incumbe provar a idoneidade dos meios utilizados arbitrar os valores da operação (ou dos preços de pauta) e; por fim, (iv) deve ser garantido ao contribuinte o oferecimento de avaliação contraditória.

          Estamos diante de jurisprudência reiterada e uniforme dos tribunais superiores, adotada desde a década de sessenta.

          Apesar disso, a Administração Tributária catarinense expediu o Ato Diat 17/2011 que “considerando a necessidade de adequar a base de cálculo do ICMS aos preços de mercado ... aprova a Pauta de Valores Mínimos constante do Anexo Único deste Ato ....”.

          Ora, os preços de mercado são determinados pelo próprio mercado – ou seja, pelo confronto entre demanda e oferta – e não por ato normativo das autoridades administrativas.

          O próprio Regulamento do ICMS-SC, que trata da base de cálculo na Seção I do Capítulo IV, dispõe sobre arbitramento na Subseção III, cujo art. 15 trata do arbitramento nos mesmos termos do art. 148 do CTN. O art. 16 prevê que o Fisco deve elaborar um “Termo de Arbitramento” do qual deve ser dada ciência ao contribuinte que, conforme § 2º, dispõe do prazo de trinta dias para contestar. O art. 17 diz que o Termo de Arbitramento deve acompanhar a Notificação, com cópias dos documentos que embasaram o arbitramento (art. 18).

          Assim os trinta dias previstos no § 2º do art. 16 não afasta o direito do contribuinte de impugnar o arbitramento perante o Tribunal Administrativo Tributário,conforme art. 20 do RICMS.

          Ainda dentro da mesma subseção, o art. 21 autoriza a expedição de pauta fiscal (não de pauta de valores mínimos), cujos valores poderão ser utilizados nas mesmas hipóteses do arbitramento, ou seja, se as declarações e documentos do sujeito passivo forem omissos ou não merecerem fé.

          A Pauta Fiscal é uma forma simplificada de arbitramento, para uso na fiscalização de mercadorias em trânsito, principalmente, porém, nas mesmas hipóteses e com as mesmas restrições. O art. 21 do RICMS-SC não é uma autorização para o arbítrio ou para desconsiderar o valor da operação ou o preço acordado entre as partes. Tal valor somente poderá ser afastado, para aplicação da pauta, no caso de omissão (e.g. transporte de mercadorias sem documento fiscal) ou se o Fisco provar que o preço declarado não merece fé.

          Como se explica que em um Estado Democrático de Direito (seria o caso, conforme art. 1º da CF) a Administração Tributária se arrogue o direito de ignorar o ordenamento jurídico e desafiar a jurisprudência dos tribunais superiores?