Momento da incidência do imposto sobre heranças

Velocino Pacheco Filho

             Conforme disposto no art. 35 do Código Tributário Nacional (CTN), o fato gerador do imposto sobre heranças é a transmissão a qualquer título da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis. Por sua vez, o art. 1784 do Código Civil define que aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

             A questão é saber em que momento ocorre o fato gerador do imposto. No momento da abertura da sucessão, com o falecimento? A determinação do momento é importante, pois constitui a referência para o marco inicial do prazo de decadência do direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário. Com efeito, dispõe o art. 173, I, do CTN que o direito da Fazenda extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

             O Superior Tribunal de Justiça – Agravo Regimental no Recurso Especial 577.899 PR – já se manifestou dizendo que “a circunstância de o fato gerador ser ou não do conhecimento da Administração Tributária não foi erigida como marco inicial do prazo decadencial”. Poderia suceder, então, que o direito da Fazenda caducasse sem que esta tivesse conhecimento da abertura da sucessão.

             É que o momento da transmissão não é esse. A transmissão da herança aos herdeiros no momento da abertura da sucessão (óbito) foi apenas o recurso utilizado pelo legislador para evitar a propriedade sem titular, ainda que por breve período de tempo.

             Assim, o art. 1.791 do Código Civil diz que a herança defere-se como um todo, ainda que vários sejam os herdeiros. Mas, seu parágrafo único ressalva que “até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quando à propriedade e posse da herança será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio”. Somente com a aceitação da herança, dispõe o art. 1.804, “torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão”.

             Eduardo de Oliveira Leite (Comentários ao Novo Código Civil, coordenado por Sálvio de Figueiredo Teixeira) esclarece que:

“Aberta a sucessão e instaurado o processo de inventário, os herdeiros passam a ser condôminos do espólio. A transitoriedade do inventário, que se encerra com a partilha, cria um período de indivisão patrimonial. Durante a fase do inventário cada herdeiro é apenas e tão somente titular de um direito indivisível, que não se pode exercer sobre nenhuma parte determinada do espólio. É a partilha que vem pôr termo a essa comunhão, determinando as cotas reais de cada proprietário”.

                Desse modo, o fato gerador do ITCMD não ocorre com a abertura da sucessão, mas com a partilha, quando os herdeiros efetivamente entram na posse do seu quinhão. A partilha individualiza os bens herdados por cada um, caracterizando a consumação da transmissão. Somente então o prazo de decadência passa a correr, a partir do primeiro dia do exercício seguinte.

                É o que conclui o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão da lavra do Min. Herman Benjamin (AgRG no REsp 1.274.227 MS):

“Embora a herança seja transmitida, desde logo, com a abertura da sucessão (art. 1.784 do Código Civil), a exigibilidade do imposto sucessório fica na dependência da precisa identificação do patrimônio transferido e dos herdeiros ou legatários, para que sejam apurados os “tantos fatos geradores distintos” a que alude o citado parágrafo único do art. 35, sendo essa a lógica que inspirou a edição das Súmulas 112, 113 e 114 do STF”.

“O regime do ITCMD revela, portanto, que apenas com a prolação da sentença de homologação da partilha é possível identificar perfeitamente os aspectos material, pessoal e quantitativo da hipótese normativa, tornando possível a realização do lançamento”.