A ditadura do “sistema” e o Estado de Direito

Velocino Pacheco Filho

Devemos reconhecer que a adoção da informática pelo Fisco provocou uma verdadeira revolução nos métodos, nas técnicas e nos resultados do trabalho fiscal. Podemos até dizer que a informática tem modificado a própria maneira de pensar dos agentes do Fisco.

A não muito tempo atrás, o trabalho fiscal era, sobretudo, manual, compreendendo a conferência física de livros e documentos fiscais, muitas vezes manuscritos, e intermináveis operações de adição. O célebre “lamber nota” fazia parte da rotina diária.

A informática veio introduzir maior agilidade e rapidez no processamento dos dados brutos, permitido o manejo de grandes volumes de dados. Enquanto antes se trabalhava com amostragens relativamente reduzidas das operações do contribuinte, hoje se pode examinar a quase totalidade dessas operações, com muito maior precisão e em muito menor tempo. A integração dos bancos de dados permite conferir grandes volumes de documentos fiscais, como, por exemplo, os relativos às mercadorias e insumos recebidos de seus fornecedores, inclusive quando vindos de outros Estados. Inovações como a nota fiscal eletrônica, o emissor de cupom fiscal (ECF), o SPED fiscal, entre outras, deram ao Fisco muito mais controle sobre as atividades do contribuinte. A informática deu ao Fisco esse poder. 

Contudo, com certa frequência, o “sistema” informatizado entra em choque com o direito tributário. O “sistema” não aceita procedimentos que não estiverem previstos, mesmo que resultem de decisão judicial ou de modificações na legislação tributária. O direito, inclusive o tributário, está em contínua mudança para acompanhar a dinâmica social. Assim, ele deve se adaptar a novas modalidades de negócios, a novas necessidades e demandas sociais. O Fisco não pode, em um mundo cada vez mais competitivo, simplesmente dizer que determinado procedimento ou forma de comercialização – que pode decisivo para a sobrevivência da empresa – não pode ser implementado porque não está previsto no sistema. Ao Fisco compete obter os recursos necessários ao financiamento do setor público, na forma da lei, e não constituir entrave às atividades comerciais.

Vejamos algumas situações específicas. O espaço destinado à fundamentação do ato fiscal pode ser demasiadamente exíguo o que obriga a um laconismo que pode caracterizar cerceamento do direito de defesa. O sistema pode não prever a pluralidade de sujeitos passivos – responsáveis solidários e subsidiários – a estes não será dada oportunidade de apresentar defesa administrativa o que pode inviabilizar uma futura execução fiscal, com redirecionamento para o co-responsável.

O que acontece é que o “sistema”, abandonado à pouca imaginação de programadores e analistas, foi concebido muito rígido e não admite mudanças. O resultado é que qualquer modificação implica altos custos.

É fácil entender que os profissionais da informática projetem o “sistema” do modo que julgam ser mais eficiente, ou seja, com o mínimo de diversidade e menor custo. Qualquer desvio das rotinas básicas adotadas não deve ser permitido, em nome da segurança.

Mas isso não funciona no mundo do direito. Não podemos negar direitos fundamentais do cidadão-contribuinte porque o “sistema” não prevê determinado procedimento. Os direitos e garantias fundamentais, como os previstos no art. 5º da Constituição, não podem ser negados ao cidadão por causa das insuficiências de uma máquina mal projetada.

Com isso, estamos constantemente sendo confrontados com o dilema eficiência vs. legalidade. O “sistema”, do seu ponto de vista tacanho e limitado, é eficiente, mas à custa do sacrifício de direitos fundamentais do cidadão-contribuinte. O “sistema” e a legalidade, no atual estado das coisas, são incompatíveis. À evidência, deve prevalecer o direito sobre o “sistema”. Em um Estado Democrático de Direito, as leis, não o “sistema”, resultam da vontade soberana do povo.

Para resolver o impasse, devemos procurar uma nova abordagem. Em primeiro lugar, o reconhecimento de que analistas e programadores são incompetentes em matéria jurídica. Em segundo lugar, falta o necessário diálogo entre os profissionais da informática e os juristas. Não se pode deixar a tomada de decisões a cargo dos analistas e programadores. A decisão deve ser do jurista. O profissional da informática deve desistir da sua arrogância e reconhecer a sua subordinação ao jurista: um deve tomar as decisões; o outro, as executar.

O “sistema” não deve ser concebido de forma rígida, mas possibilitar a mudança, para atender às necessidades do ordenamento jurídico. Os programas devem mais flexíveis e adaptáveis, para atender satisfatoriamente situações concretas impostas pela prática do direito no dia a dia. 

Transparência, controle social e interesse público

Velocino Pacheco Filho

          No dia onze do corrente, Florianópolis sediou o 5º Seminário Catarinense sobre Transparência Pública e Controle Social. Agora que já existe uma Lei de Transparência e portais da transparência em funcionamento, podemos perguntar: o que o cidadão está fazendo com essa informação?

         

          Um dos painéis teve como tema “o dever do Estado no fomento ao controle social”. Após a exposição dos painelistas, a palavra foi franqueada ao público presente. Uma pergunta foi feita logo de imediato: porque o Estado iria fomentar o controle social?

          Com efeito, o senso comum nos sugere que não faz sentido o Estado estimular o surgimento de entidades na sociedade civil com o objetivo manifesto de controle e fiscalização das ações e políticas do Estado. Seria criar empecilhos a si mesmo. Esse raciocínio seria válido se encararmos o Estado como uma entidade particular, voltada para a defesa de seus interesses particulares.

          Mas não é esse o caso do Estado. Pelo contrário, quando dizemos que o interesse público prevalece sobre os interesses particulares estamos nos referindo a um interesse que não é o interesse do Estado como particular. Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo):

“... independentemente do fato de ser, por definição, encarregado dos interesse públicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe são particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas, concebidas em suas meras individualidades, se encarnam no Estado enquanto pessoa. Estes últimos não são interesses públicos, mas interesses individuais do Estado, similares, pois (sob prisma extra jurídico), aos interesse de qualquer outro sujeito”.

          Os doutrinadores distinguem entre interesse público primário e secundário. O interesse público primário – interesse público em sentido estrito – é o cumprimento do ordenamento jurídico, principalmente no que se refere à realização do bem comum e os valores adotados pela Constituição Federal. Este é o interesse público contra o qual não prevalecem os interesses particulares. O interesse público secundário, por sua vez, é o interesse que o Estado tem na preservação de seu patrimônio, como toda e qualquer pessoa privada. Sobre essa matéria, comenta Marçal Justem Filho (Curso ...):

“... não é casual que a tese da supremacia e indisponibilidade do interesse público tenha de ser acompanhada da diferenciação entre interesse público primário e secundário. Tal deriva do permanente e inafastável risco de que o governante escolha fundado em sua conveniência política pessoal ou partidária, antes do que por homenagem a um ‘Bem Comum’ indeterminado”.

           No Antigo Regime, Luiz XIV podia dizer, com razão: “o Estado sou eu”. De fato, o Estado (o Leviatã hobbesiano) decorria do poder do soberano; as leis expressavam a vontade do príncipe; o setor público era financiado pelas rendas privadas da coroa. Porém, no moderno Estado Democrático de Direito o fundamento do Estado é o Povo, as leis expressam a vontade do povo, por meio de seus representantes eleitos; o setor público é financiado pela contribuição de todos, na medida da capacidade contributiva de cada um.

          Se o interesse do Estado, enquanto pessoa privada, devesse prevalecer sobre o interesse das outras pessoas privadas (o cidadão), então não seria possível acionar o Estado para obter reparação de um dano por ele causado. Mas, não é isso que acontece: a responsabilidade do Estado é objetiva. Se causar dano ao particular, este deve ser indenizado.

          Com fina percepção, Raquel Cavalcanti Ramos Machado (Interesse Público e Direitos do Contribuinte) comenta que “tendo o Estado, em última análise, surgido para fazer valer as normas de conduta e assim tornar viável a subsistência de grupos sociais cada vez mais complexos, não faz sentido que o Estado invoque um outro propósito, seja ele qual for, para descumprir essas normas, tornando-as ineficazes”.

          Porém, nem sempre o administrador público tem a percepção de que o interesse público (em sentido estrito ou interesse público primário) não é o mesmo que o interesse do Estado como pessoa particular (ou interesse público secundário). Nisso reside o erro de querer administrar o Estado como se fosse uma empresa. O Estado tem outro interesse, além da preservação do seu patrimônio: o interesse primordial do Estado é a realização do bem comum, a garantia dos direitos fundamentais do cidadão, o cumprimento dos valores albergados na Constituição, a realização do ordenamento jurídico, enfim.

          Assim, é do interesse do Estado fomentar o controle dos seus atos pela sociedade civil e do fiel cumprimento da lei. Se o diretor de uma empresa deve satisfações aos seus acionistas, também o administrador público deve satisfações aos cidadãos que constituem a verdadeira fonte do poder. 

A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

Velocino Pacheco Filho

          Dispõe o art. 5º, LVII, da Constituição da República que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Ou seja, presume-se a inocência; a culpa deve ser provada.

          A presunção de inocência, formulada originalmente na Magna Carta (Runnymed, 1215), constitui um dos pilares em que se assenta o direito penal moderno.  Da presunção de inocência decorre a vedação à auto-incriminação (ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo), o direito de ser ouvido, o direito ao silêncio (CF, art. 5°, LXIII) etc.

          A presunção de inocência está estreitamente relacionada a outros princípios processuais como o do contraditório e da ampla defesa, do direito ao silêncio, do duplo grau de jurisdição, da produção de provas etc. Em síntese, a presunção de inocência assegura ao réu a condição de sujeito de direitos dentro da relação processual.

          Tecidas essas considerações, pergunta-se: a presunção de inocência restringe-se à esfera do direito penal ou tem aplicação em outras províncias do direito? Mais especificamente, aplica-se ao contencioso administrativo tributário?

          O art. 5°, LV, assegura expressamente a aplicação do contraditório e a ampla defesa, “com os meios e os recursos a ela inerentes”, ao processo administrativo. Por qual razão não se aplicaria também a presunção de inocência com a qual guardam tão estreita relação?

          O Supremo Tribunal Federal (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 450.971 DF, 2011) já aplicou o princípio da presunção de inocência para afastar outras conseqüências do delito enquanto não houver sentença condenatória transitada em julgado (caso de exclusão de candidato em concurso público).

          O Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, tem reconhecido a aplicação do princípio ao processo administrativo disciplinar. Assim, no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 24.584 SP (DJe 8/3/2010) decidiu que “a imposição de sanção disciplinar está sujeita a garantias muito severas, entre as quais avulta de importância a observância da regra in dubio pro reu, expressão jurídica do princípio da presunção de inocência, intimamente ligado ao princípio da legalidade”. A regra invocada encontra seu correspondente na seara tributária (in dubio pro contribuinte), conforme art. 112 do Código Tributário Nacional.

          O mesmo tribunal (RMS 11.336 PE; DJ 19/2/2001, p. 188) invocou o princípio da presunção de inocência para assegurar ingresso em concurso público por não ter o candidato sofrido qualquer penalidade disciplinar.

          Então, a presunção de inocência, expressamente assegurada no direito penal e processual penal, é aplicável também à esfera disciplinar, bem como a todos os processos estatais que imponham sanções. Ninguém poderá ser considerado culpado antes que seja proferida decisão que aplique penalidade, como resultado do devido processo legal. Podemos concluir que a presunção de inocência deve ser garantida a todas as pessoas naturais ou jurídicas em suas relações com a Administração Pública.

          Conforme acórdão da Egrégia Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 471.894 SP (2006):

          “1. A responsabilidade pela prática de infração tributária, malgrado o disposto  no art. 136 do CTN, deve ser analisada com temperamentos, sobretudo quando não resta comprovado  que  a  conduta  do  vendedor  encontrava-se  inquinada  de  má-fé.  Em hipótese  como  tais,  tem  emprego  o  disposto  no  art.  137  do  CTN,  que  consagra  a responsabilidade subjetiva. Precedentes”.

          A constituição do crédito tributário, bem como sua impugnação junto aos órgãos judicantes administrativos, são modalidades de processo administrativo, de caráter contencioso e sancionatório (pois pune a prática de ilícitos fiscais). Portanto, deve ter aplicação a tais processos o princípio da presunção de inocência, enquanto não for declarada a culpa, em decisão da qual não caiba mais recurso na esfera administrativa. Antes disso, o sujeito passivo não deve sofrer nenhuma das conseqüências devidas à prática da infração. 

A Administração Tributária e o princípio da eficiência

Velocino Pacheco Filho

          Entre os princípios que informam a administração pública, previstos no art. 37 da Constituição Federal, está o da eficiência. Na verdade, foi acrescido pela EC 19/1998. Celso Antônio Bandeira de Mello identifica o princípio da eficiência com aspecto do princípio da “boa administração” a que se referem os juristas italianos. Segundo esse autor, “tal princípio não pode ser concebido senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais uma suposta busca da eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência”.

          Mas, afinal, o que é eficiência? Qual o conteúdo do referido princípio?

          Os administradores costumam distinguir eficiência de eficácia. Em apertada síntese, pode-se dizer que a eficiência se refere ao melhor uso dos meios para atingir determinado resultado. A eficácia, por sua vez, é o melhor resultado possível obtido com os meios que se dispõe.

         

          Temos ainda a efetividade, entendida como a promoção dos resultados pretendidos, com o melhor emprego dos meios disponíveis (eficiência), para atingir o melhor resultado possível (eficácia). Então, a eficiência é medida pela relação custo/benefício; utilizar os recursos disponíveis com o mínimo de perdas ou desperdício. Enquanto a eficiência se preocupa com os meios, a eficácia volta-se para os resultados.

          Muito bem! Sabemos o que é eficiência no âmbito da ciência da administração. Mas, o que é eficiência no âmbito do direito? Como bem salientou Celso Antônio Bandeira de Mello, a Administração Pública está sujeita principalmente ao princípio da legalidade. Enquanto o particular pode fazer tudo que a lei não lhe proíbe, o administrador público somente pode fazer o que a lei lhe permite.

          Contudo, se o direito positivo emprega uma expressão retirada de outros domínios do conhecimento, cabe ao jurista pesquisar o seu conteúdo jurídico que, entretanto, não pode apartar-se do substrato fático a que se refere. O termo “eficiência”, utilizado pelo constituinte derivado, deve ser entendido de modo abrangente, englobando tanto a eficiência, como a eficácia. Com efeito, espera-se do administrador público que utilize os recursos disponíveis da melhor maneira possível (eficiência) para obter o melhor resultado possível (eficácia).

            Nesse sentido, José Afonso da Silva (Comentário Contextual à Constituição) conceitua: “o princípio da eficiência administrativa tem como conteúdo a relação ‘meios e resultados’”. Por conseguinte, o referido princípio “orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo”. Em síntese, “o princípio da eficiência administrativa consiste na organização racional dos meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestação de serviços públicos de qualidade em condições econômicas e de igualdade dos consumidores”.

            Ora, o tributo é cobrado “mediante atividade administrativa plenamente vinculada”, como dispõe o art. 3º do Código Tributário Nacional. O art. 142 do mesmo diploma legal, por sua vez, define o lançamento tributário como “procedimento administrativo” de constituição do crédito tributário. Por conseguinte, a cobrança do tributo e a constituição do crédito tributário devem obedecer ao princípio da eficiência.

            A Administração Tributária deve ser eficiente na constituição do crédito tributário e na sua cobrança. Ou seja, os recursos materiais e humanos devem ser utilizados da melhor maneira possível para obter o melhor resultado possível. O resultado, nesse caso, é a cobrança dos tributos devidos.

            Podemos dizer que a Administração Tributária será eficiente quando todo o tributo devido ao Estado for cobrado, mas com o mínimo de restrições aos direitos do cidadão-contribuinte e com total respeito aos direitos e garantias fundamentais.

            A ineficiência tem um custo, representado pelas impugnações administrativa e judicial, pelo indébito devolvido e seus acréscimos, pela sucumbência contra a Fazenda Pública. A Administração não estará sendo eficiente ao mover todo um aparato arrecadador para cobrar créditos tributários insignificantes, que não cobrem o custo de sua cobrança.

            Para ser eficiente, a Administração deve investir em infra-estrutura, equipamentos, informática e aplicativos voltados para a cobrança de tributos. Mas, principalmente, deve investir no material humano que deve ser de altamente qualificado, remunerado de forma condizente, constantemente atualizado e dispor de um ambiente de trabalho adequado.

            A Administração Tributária não estará sendo eficiente quando remunera mal os seus servidores; quando deixa de oferecer ou facilitar a freqüência em cursos de especialização, mestrado e doutorado; quando, por uma idéia equivocada de economia, não proporciona aos seus servidores a participação em congressos, seminários e eventos similares. Para desempenhar com eficiência suas funções, é imprescindível a constante qualificação e atualização dos servidores fazendários.

            Também não estará sendo eficiente a Administração Tributária quando demora muito tempo para realizar concurso para o ingresso de novos servidores. Concursos freqüentes e com elevado grau de exigência proporciona melhor seleção de servidores, além da contínua renovação do quadro.

            Finalmente, não estará sendo eficiente a Administração Tributária se não proporcionar a seus servidores instalações adequadas e confortáveis, propícias às atividades intelectuais, inclusive pondo à disposição uma biblioteca atualizada e especializada.

            A eficiência administrativa começa com a valorização dos servidores.

O art. 3º, II, da Constituição e a tributação das exportações

            Velocino Pacheco Filho

          O art. 3º, II, da Constituição Federal dispõe que constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, garantir o desenvolvimento nacional.

          Por outro lado, o art. 155, § 2º, X, “a”, redação dada pela Emenda Constitucional 42/2003, determina que o ICMS não incidirá “sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”.

         

          A redação original do dispositivo era que o imposto não incidiria “sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar”. A definição de semi-elaborado, para fins de incidência do ICMS, foi dada pela Lei Complementar 65/1991.

          A Constituição de 88 permitia aos Estados tributar os produtos primários e os semi-elaborados (baixo nível de industrialização). Percebe-se a intenção do constituinte de favorecer a agregação de valor no País e a geração de emprego. Já a EC 42/2003 garante a agregação de valor e a geração de emprego no país importador.

          Devemos agora indagar: em que medida a nova redação do dispositivo, conforme a EC 42/2003, contribui para o cumprimento do objetivo fundamental de “garantir o desenvolvimento nacional”?

          Costuma-se distinguir entre “crescimento” e “desenvolvimento”. Assim, podemos dizer que há crescimento quando a capacidade produtiva da economia aumenta. Pode ser medido pela taxa anual de crescimento do Produto Interno Bruto (PIB). Mas, para termos “desenvolvimento”, seria necessário somar ao crescimento, a melhoria da qualidade de vida. O desenvolvimento então não é somente o crescimento econômico, mas o crescimento harmônico econômico, social, cultural e político.

          O desenvolvimento é medido, não apenas pelo crescimento do PIB, mas pelo índice de Desenvolvimento Humano (IDH), composto por três parâmetros: (i) expectativa de vida, (ii) nível médio de educação e (iii) PIB per capita. Esse índice vem sendo utilizado pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) na avaliação dos diversos países.

          Só para refletir: segundo dados de 2012, divulgados em 2013, o IDH do Brasil é de 0,73, enquanto o do Chile é de 0,819, o da Argentina é de 0,811, o do Uruguai é de 0,792 e o do Peru é de 0,741. Ou seja, independentemente do desempeno da economia, na “Copa do Desenvolvimento”, nós estamos na Série B.

          Fala-se ainda em “desenvolvimento sustentável”, o que significa a satisfação das necessidades da geração atual, mas sem comprometer a satisfação das necessidades das gerações futuras. Isso implica a utilização preservacionista (ou não predatória) dos recursos do planeta.

          A desoneração tributária dos produtos primários representa um desestímulo à agregação de valor no País e, via de conseqüência, a não geração de emprego e renda. Sem aumento de renda, não há desenvolvimento do mercado interno. No que se refere ao comércio internacional, a ênfase na exportação de produtos primários leva a uma relação de troca desfavorável, considerando a elasticidade-renda dos produtos primários em comparação com os manufaturados.

          Como compatibilizar uma política de desoneração tributária da exportação de produtos primários com os objetivos fundamentais da República, previstos no art. 3º da Carta, entre os quais estão a garantia do desenvolvimento nacional (inciso III) e a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais.

          Conforme adverte Diniz Alves, do ENCE/IBGE, temos um prazo até 2025, em que a estrutura etária brasileira ainda se manterá favorável. Avalia esse autor que se mantivermos, nesse prazo, um crescimento econômico entre 4 e 5% ao ano, seria possível atingirmos o pleno emprego, a redução da pobreza e o avanço na qualidade de vida, ou seja, a realização dos objetivos fundamentais da República. Esse prazo deve ser aproveitado para promover as reformas e os investimentos necessários em infra-estrutura, saúde e educação.  Nessa perspectiva, o crescimento do PIB de 2,7% em 2011 e de 0,9% em 2012 não são animadores.

          Tudo ocorre como se faltasse ao Estado brasileiro a necessária sensibilidade para priorizar a concretização dos objetivos fundamentais da República referidos no art. 3º da Constituição.

O SIMPLES NACIONAL E A LIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DOS ESTADOS

Velocino Pacheco Filho

          O art. 179 da Constituição Federal dispõe que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela (i) simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou (ii) pela eliminação ou (iii) redução destas por meio de lei.

          Com base neste dispositivo, União, Estados e Municípios produziram significativa legislação, em suas respectivas áreas de competência, inclusive instituindo tratamento tributário diferenciado para essas categorias de contribuintes. O setor logo revelou grande potencial de absorção de mão-de-obra. Muitos desses microempresários foram egressos dos programas de demissão voluntária. Infelizmente, muitas dessas microempresas tem vida curta, quebrando nos primeiros cinco anos, por falta de planejamento ou devido a avaliação equivocada do mercado.

          Em todo caso, a abundante experiência legislativa, em matéria de tratamento tributário às microempresas e empresas de pequeno porte cessou com a edição da Emenda Constitucional 42/2003 que acrescentou alínea “d” ao inciso III do art. 146 da CF, incluindo a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte entre as normas gerais em matéria de legislação tributária.

          Para entender adequadamente do que se trata, devemos revisitar a competência legislativa concorrente de que trata o art. 24 da Constituição Federal. Conforme o inciso I desse artigo, compete à União e aos Estados legislar concorrentemente sobre direito tributário. O § 1º do mesmo artigo esclarece que no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. Mas conforme o § 3º, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercem a competência legislativa plena. Já o § 4º completa o conceito dizendo que a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

          Então, a competência para legislar sobre normas gerais é privativo da União. Aos Estados é vedado legislarem sobre a matéria e a legislação estadual que contrariar a norma federal perde a eficácia. A União, entretanto, somente poderá legislar sobre normas gerais, mediante lei complementar, conforme art. 146, III.

          O dispositivo enumera as matérias reservadas ao legislador complementar federal. Por exemplo, quando a alínea “a” atribui à lei complementar a definição do fato gerador e da base de cálculo dos impostos discriminados na Constituição, ela se refere tanto ao ICMS (de competência dos Estados), como ao IPI (de competência da União) ou ao ISS (de competência dos Municípios). A EC 42/2003 acrescentou, na alínea “d”, o tratamento tributário diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte.

          Nessas hipóteses, a lei complementar se sobrepõe às legislações da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de modo que estes não podem mais legislar de modo contrário à lei complementar. A referência, nesse dispositivo, ao art. 155, II, coloca os regimes especiais ou simplificados de ICMS concedidos a microempresas e empresas de pequeno porte, sujeitas à competência legislativa da União.

          Contudo, a mesma emenda acrescentou parágrafo único ao referido artigo dispondo que a lei complementar poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, opcional para os contribuintes e com recolhimento unificado e centralizado. Acrescenta que a distribuição da parcela dos recursos pertencentes aos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento.

          Então, a Emenda Constitucional 42/2003 não se limita a incumbir a lei complementar federal de definir o tratamento diferenciado e favorecido à microempresa e à empresa de pequeno porte. Pela redação do parágrafo único do art. 146, a lei complementar pode efetivamente instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições tanto da União, como dos Estados e dos Municípios. Essa disciplina deve necessariamente ser nacional, deixando uma margem muito estreita para Estados e Municípios legislarem.

          Assim, a Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, não estabelece apenas  normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas institui, no que se refere à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, regime único de arrecadação e, inclusive, obrigações acessórias.

          A Lei Complementar 123/2006, como pode ser visto, não legisla apenas sobre os tributos federais, mas também sobre tributos estaduais e municipais. Estados e Municípios ficam restritos a legislar apenas nas hipóteses e nos limites permitidos pela lei complementar federal. Ao instituir o regime único de recolhimento, legisla sobre todos os aspectos e sobre cada detalhe da tributação das empresas optantes do Simples, inclusive obrigações acessórias. Estados, Distrito Federal e Municípios somente podem legislar sobre as matérias permitidas pela LC 123/2006.

          Enfim, conforme dispõe o art. 35 dessa LC, aplicam-se aos impostos e contribuições devidos pela microempresa e pela empresa de pequeno porte, inscritas no Simples Nacional, as normas relativas aos juros e multa de mora e de ofício previstas para o imposto de renda, inclusive, quando for o caso, em relação ao ICMS e ao ISS. Ou seja, os Fiscos dos Estados e dos Municípios, ao promoverem fiscalização, respectivamente, do ICMS ou do ISS, de empresas optantes pelo Simples Nacional, não aplicarão a legislação estadual ou municipal, mas a legislação federal.

          O tratamento jurídico diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, visando incentivá-las pela simplificação, redução ou eliminação de suas obrigações tributárias, nos termos do art. 179 da Constituição Federal, já foi definido pela Lei Complementar 123/2006 que instituiu regime único de recolhimento, administrado conjuntamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme disposto no parágrafo único do art. 146 da CF.

          A pergunta que surge naturalmente é se essa redução drástica da competência legislativa dos Estados-membros representa diminuição da autonomia federativa, ou seja, um passo em direção a um Estado Unitário. Em outras palavras, estaria configurada a situação referida inciso I do § 4º do art. 60 da Constituição?

Tributos não cumulativos e o princípio da neutralidade Velocino Pacheco Filho

          Dispõe o art. 170, IV, da Constituição Federal que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado o princípio, entre outros, da livre concorrência.

          Nesse dispositivo, distinguimos os seguintes termos, que devem ser compreendidos conjugadamente: (i) valorização do trabalho humano, (ii) livre iniciativa, (iii) existência digna, (iv) justiça social, (v) livre concorrência etc.

          Considerando isoladamente os termos “livre iniciativa” e “livre concorrência” temos configurada a visão liberal do sistema econômico. O qualificativo “livre” junto a “iniciativa” expressa o direito de qualquer cidadão exercer qualquer trabalho ou oficio honesto, sem depender de autorização para tanto. Lembremos que no Antigo Regime qualquer atividade econômica era minuciosamente regulada pelo Estado. Com efeito, o parágrafo único do mesmo artigo assegura a todos “o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização dos órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

          Do mesmo modo, entende-se por “livre concorrência” a não interferência do Estado no mercado, ou seja, no mecanismo de formação dos preços. Os preços são determinados no mercado pela quantidade de produtos ofertados e pela necessidade dos consumidores. Estamos supondo, bem entendido, que nem produtores, nem consumidores têm poder de, individualmente, alterar preços (poder de monopólio). Vamos abandonar aqui as hipóteses de transparência do mercado e de plena mobilidade dos fatores de produção, por serem muito pouco realistas.

          Podemos dizer, portanto, que o art. 170, IV, da Constituição Federal de 1988, consagra a economia de mercado. A intervenção do Estado no mecanismo de preços constitui exceção. Uma das hipóteses em que isso pode ocorrer é, precisamente, a defesa da concorrência. Nesse sentido, o art. 146-A – introduzido pela Emenda Constitucional 42/2003 – determina que “lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência”.

          O art. 173, por sua vez, restringe a exploração direta da atividade econômica pelo Estado que fica, desse modo, reservada á iniciativa privada. O Estado somente poderá exercer atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Ao Estado, entretanto, ficam reservadas as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, como agente normativo e regulador da atividade econômica.

          Ora, a livre concorrência e a regulação da atividade econômica são, em princípio, mutuamente exclusivas. Ou temos uma economia de mercado (sem interferência do Estado) ou temos uma economia regulada (em que os burocratas tentam substituir o mecanismo de preços como indicador da atividade econômica). De fato, o mecanismo de preços indica para os agentes econômicos o que, quanto, como e para quem produzir.

          Como podemos conciliar esses dois princípios? Dito de outro modo: como resolver a antinomia? Estamos diante de oposição entre regras de mesmo nível hierárquico (ambas são constitucionais).

          Uma economia de mercado, fundada no princípio da livre concorrência, demanda do Estado que não interfira no mecanismo de preços, ou seja: uma tributação neutra. Conforme Fernando A. Zilveti (Variações sobre o Princípio da Neutralidade no Direito Tributário Internacional. In: Direito Tributário Atual nº 19):

          “Considera-se neutro o sistema tributário que não interfira na otimização da alocação de meios de produção, que não provoque distorções e, assim, confira segurança jurídica para o livre exercício da atividade empresarial”.

          Dissemos que a Constituição de 1988 adotou a economia de mercado, porém esse princípio não é absoluto – pelo contrário, comporta temperamentos, para atender os demais princípios contemplados pelo art. 170. Para resumir, em que hipóteses é lícito ao Estado interferir no mecanismo de mercado? (i) quando estiver em jogo a valorização do trabalho humano (caput), (ii) para preservar a existência digna para todos e a justiça social (caput), (iii) para defender o meio ambiente (inciso VI), (iv) para a redução das desigualdades regionais e sociais (inciso VII), (v) para garantir o pleno emprego (inciso VIII), entre outras.

          Lembremos que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa estão entre os fundamentos da República Federativa do Brasil, enumerados no art. 1º da Constituição. Do mesmo modo, a redução das desigualdades regionais e sociais consta dos objetivos fundamentais da República de que trata o art. 3º. Então, a ordem econômica constitui instrumento para a consecução dos fundamentos da República e de seus objetivos. Para esse fim é justificada a intervenção no mecanismo de preços.

          Feitas as devidas ressalvas, qual a tributação que seria compatível com a não intervenção do Estado no mecanismo de formação dos preços pelo mercado?  A tributação em que a incidência do tributo seria indiferente para a tomada de decisões pelos agentes econômicos (tributação neutra). Essa condição seria atendida pela tributação plurifásica, não-cumulativa, portanto, compatível com o art. 170, IV, da Constituição. Para Misabel Derzi (atualização de A. Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro), “os fundamentos mais importantes para a adoção do princípio da não-cumulatividade repousam na neutralidade da concorrência, na repercussão mais justa dos preços, sem deformações e desvios perturbadores do desenvolvimento econômico”.

          “A neutralidade concorrencial, portanto, exige repercussão fiscal equânime entre os agentes econômicos”, acrescenta Zilveti. Conclui o mesmo autor que “o tributo não cumulativo seria aquele que melhor realiza o princípio da neutralidade, uma vez que não fere as leis da livre-concorrência e da competitividade”.

          Estamos falando, é claro, da tributação sobre a produção, circulação e consumo. Expressamente, a Constituição adota esse sistema de tributação em relação ao IPI (art. 153, IV) e ao ICMS (art. 155, II). Também determina sua adoção nos impostos instituídos pelo exercício da competência residual a que se refere o art. 154, I da Lei Suprema.

          O princípio da livre concorrência, consagrado como um dos princípios que informam a ordem econômica pelo art. 170, IV, da CF, somente é compatível com uma tributação neutra (que seja indiferente para a tomada de decisões pelos agentes econômicos) que, no caso, é representada pelos tributos plurifásicos não-cumulativos. Conclui-se que tais impostos devem ser puramente arrecadatórios, ou seja, não se prestam ao uso extrafiscal. Definindo-se extrafiscalidade como o uso dos tributos para induzir determinados efeitos sociais ou econômicos (intervenção), à evidência, a tributação do consumo não se presta à utilização extrafiscal. A extrafiscalidade é a negação da tributação neutra.

          Nesse caso, a extrafiscalidade, nos impostos sobre o consumo, deve ser a exceção, justificável apenas quando necessária para a realização dos objetivos fundamentais da república ou em razão dos outros princípios que informam a ordem econômica, como a defesa do meio ambiente, a garantia do pleno emprego etc. Nessas hipóteses, devemos enquadrar o IPI, cuja vocação para a extrafiscalidade encontramos no art. 150, I, da CF, que libera este imposto do princípio da anterioridade.

          Por fim, comenta Ricardo Lobo Torres (Sistemas Constitucionais Tributários) que os “Estados-membros entregaram-se a uma dinâmica política de isenções com créditos simbólicos, subvertendo inteiramente a possível neutralidade do ICM”. Trata-se da conhecida “guerra fiscal”, em que todos perdem, principalmente as receitas públicas e as políticas sociais que delas dependem para sua implementação. A “guerra fiscal” – atrair investimentos com base em benefícios fiscais não autorizados – é contrário, entre outros, ao disposto no art. 170, IV, da Constituição Federal.