Restituição do ICMS sobre as bonificações

Leandro Luis Daros

No final de abril de 2013 a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu nos autos do Recurso Especial 1.366.622-SP o direito da Danone Ltda à restituição do valor do ICMS pago sobre as saídas de mercadorias dadas em bonificação.

A Turma decidiu que os requisitos impostos pelo artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) não se aplicam aos casos de pedido de creditamento dos valores pagos por bonificação incondicional – uma modalidade de desconto praticada por comerciantes que consiste na entrega de maior quantidade de produto em vez da redução no valor da venda. 

A respeito dos requisitos do art. 166 do CTN, eles estabelecem que “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. 

A decisão da Primeira Turma de fato garante o direito da restituição nas situações em que um contribuinte vende a um consumidor final ou a não contribuinte, e até mesmo a empresas do SIMPLES Nacional, ou seja, àqueles que não aproveitam créditos de ICMS destacados nas notas fiscais. Porém, é conflituosa se for generalizada para operações entre contribuintes, com a aplicação da não cumulatividade.

Não parece que a Danone Ltda realize operações com consumidores finais, mas sim com outros contribuintes (varejistas e atacadistas em geral). Como exemplo, suponha-se uma operação de venda entre contribuintes de 100 unidades a R$ 10 cada, total de R$ 1.000, com ICMS destacado de R$ 170. Junto a esta venda foram enviadas 10 unidades em bonificação, também com valor unitário de R$ 10 e com ICMS destacado de R$ 17. O destinatário, contribuinte de ICMS, recebeu, portanto, 110 unidades e pagou por elas R$ 1.000, afinal recebeu 10 como bonificação. Com base no documento fiscal que acoberta a transação, idôneo, emitido por um contribuinte inscrito, o destinatário registrou em sua contabilidade a entrada das 110 mercadorias em estoque e um crédito de ICMS de R$ 187 (170 + 17). Como o valor foi destacado na nota fiscal, o vendedor (contribuinte de direito) deve recolher o ICMS de R$ 187.

Com base na atual decisão do STJ o vendedor teria direito a restituição do ICMS sobre as bonificações (R$ 17), que foi creditado pelo comprador, abrindo uma lacuna na não cumulatividade, ou seja, o crédito aproveitado não foi pago, afinal, segundo o STJ, será restituído.

A decisão da corte diz que “se a mercadoria foi dada em bonificação, ou seja, foi entregue sem o pagamento de qualquer quantia pelo contribuinte final, e se sobre essas não incide qualquer tributo (não configura fato gerador tributário)”. Acredito que a expressão “contribuinte final” seja sinônima a “consumidor final ou não contribuinte” e ai sim acerta o STJ, já que para esse tipo de transação os créditos de ICMS não são aproveitados pelo destinatário. Porém, a ausência de comprovação da não repercussão, conforme previsto no art. 166 do CTN, em operações entre contribuintes abre espaço para o aproveitamento de créditos de ICMS que não foram pagos na origem (ou que serão restituídos). É necessário que a Primeira Turma esclareça sua decisão, ou seja, se ela se aplica tanto em operações entre contribuintes ou somente nas transações entre contribuintes e consumidores finais, para que haja segurança jurídica tanto para os empresários que utilizam a prática de bonificação, como para o Fisco nas emissões de atos fiscais.