A Administração Tributária e o princípio da eficiência

Velocino Pacheco Filho

          Entre os princípios que informam a administração pública, previstos no art. 37 da Constituição Federal, está o da eficiência. Na verdade, foi acrescido pela EC 19/1998. Celso Antônio Bandeira de Mello identifica o princípio da eficiência com aspecto do princípio da “boa administração” a que se referem os juristas italianos. Segundo esse autor, “tal princípio não pode ser concebido senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais uma suposta busca da eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência”.

          Mas, afinal, o que é eficiência? Qual o conteúdo do referido princípio?

          Os administradores costumam distinguir eficiência de eficácia. Em apertada síntese, pode-se dizer que a eficiência se refere ao melhor uso dos meios para atingir determinado resultado. A eficácia, por sua vez, é o melhor resultado possível obtido com os meios que se dispõe.

         

          Temos ainda a efetividade, entendida como a promoção dos resultados pretendidos, com o melhor emprego dos meios disponíveis (eficiência), para atingir o melhor resultado possível (eficácia). Então, a eficiência é medida pela relação custo/benefício; utilizar os recursos disponíveis com o mínimo de perdas ou desperdício. Enquanto a eficiência se preocupa com os meios, a eficácia volta-se para os resultados.

          Muito bem! Sabemos o que é eficiência no âmbito da ciência da administração. Mas, o que é eficiência no âmbito do direito? Como bem salientou Celso Antônio Bandeira de Mello, a Administração Pública está sujeita principalmente ao princípio da legalidade. Enquanto o particular pode fazer tudo que a lei não lhe proíbe, o administrador público somente pode fazer o que a lei lhe permite.

          Contudo, se o direito positivo emprega uma expressão retirada de outros domínios do conhecimento, cabe ao jurista pesquisar o seu conteúdo jurídico que, entretanto, não pode apartar-se do substrato fático a que se refere. O termo “eficiência”, utilizado pelo constituinte derivado, deve ser entendido de modo abrangente, englobando tanto a eficiência, como a eficácia. Com efeito, espera-se do administrador público que utilize os recursos disponíveis da melhor maneira possível (eficiência) para obter o melhor resultado possível (eficácia).

            Nesse sentido, José Afonso da Silva (Comentário Contextual à Constituição) conceitua: “o princípio da eficiência administrativa tem como conteúdo a relação ‘meios e resultados’”. Por conseguinte, o referido princípio “orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo”. Em síntese, “o princípio da eficiência administrativa consiste na organização racional dos meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestação de serviços públicos de qualidade em condições econômicas e de igualdade dos consumidores”.

            Ora, o tributo é cobrado “mediante atividade administrativa plenamente vinculada”, como dispõe o art. 3º do Código Tributário Nacional. O art. 142 do mesmo diploma legal, por sua vez, define o lançamento tributário como “procedimento administrativo” de constituição do crédito tributário. Por conseguinte, a cobrança do tributo e a constituição do crédito tributário devem obedecer ao princípio da eficiência.

            A Administração Tributária deve ser eficiente na constituição do crédito tributário e na sua cobrança. Ou seja, os recursos materiais e humanos devem ser utilizados da melhor maneira possível para obter o melhor resultado possível. O resultado, nesse caso, é a cobrança dos tributos devidos.

            Podemos dizer que a Administração Tributária será eficiente quando todo o tributo devido ao Estado for cobrado, mas com o mínimo de restrições aos direitos do cidadão-contribuinte e com total respeito aos direitos e garantias fundamentais.

            A ineficiência tem um custo, representado pelas impugnações administrativa e judicial, pelo indébito devolvido e seus acréscimos, pela sucumbência contra a Fazenda Pública. A Administração não estará sendo eficiente ao mover todo um aparato arrecadador para cobrar créditos tributários insignificantes, que não cobrem o custo de sua cobrança.

            Para ser eficiente, a Administração deve investir em infra-estrutura, equipamentos, informática e aplicativos voltados para a cobrança de tributos. Mas, principalmente, deve investir no material humano que deve ser de altamente qualificado, remunerado de forma condizente, constantemente atualizado e dispor de um ambiente de trabalho adequado.

            A Administração Tributária não estará sendo eficiente quando remunera mal os seus servidores; quando deixa de oferecer ou facilitar a freqüência em cursos de especialização, mestrado e doutorado; quando, por uma idéia equivocada de economia, não proporciona aos seus servidores a participação em congressos, seminários e eventos similares. Para desempenhar com eficiência suas funções, é imprescindível a constante qualificação e atualização dos servidores fazendários.

            Também não estará sendo eficiente a Administração Tributária quando demora muito tempo para realizar concurso para o ingresso de novos servidores. Concursos freqüentes e com elevado grau de exigência proporciona melhor seleção de servidores, além da contínua renovação do quadro.

            Finalmente, não estará sendo eficiente a Administração Tributária se não proporcionar a seus servidores instalações adequadas e confortáveis, propícias às atividades intelectuais, inclusive pondo à disposição uma biblioteca atualizada e especializada.

            A eficiência administrativa começa com a valorização dos servidores.

O art. 3º, II, da Constituição e a tributação das exportações

            Velocino Pacheco Filho

          O art. 3º, II, da Constituição Federal dispõe que constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, garantir o desenvolvimento nacional.

          Por outro lado, o art. 155, § 2º, X, “a”, redação dada pela Emenda Constitucional 42/2003, determina que o ICMS não incidirá “sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”.

         

          A redação original do dispositivo era que o imposto não incidiria “sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar”. A definição de semi-elaborado, para fins de incidência do ICMS, foi dada pela Lei Complementar 65/1991.

          A Constituição de 88 permitia aos Estados tributar os produtos primários e os semi-elaborados (baixo nível de industrialização). Percebe-se a intenção do constituinte de favorecer a agregação de valor no País e a geração de emprego. Já a EC 42/2003 garante a agregação de valor e a geração de emprego no país importador.

          Devemos agora indagar: em que medida a nova redação do dispositivo, conforme a EC 42/2003, contribui para o cumprimento do objetivo fundamental de “garantir o desenvolvimento nacional”?

          Costuma-se distinguir entre “crescimento” e “desenvolvimento”. Assim, podemos dizer que há crescimento quando a capacidade produtiva da economia aumenta. Pode ser medido pela taxa anual de crescimento do Produto Interno Bruto (PIB). Mas, para termos “desenvolvimento”, seria necessário somar ao crescimento, a melhoria da qualidade de vida. O desenvolvimento então não é somente o crescimento econômico, mas o crescimento harmônico econômico, social, cultural e político.

          O desenvolvimento é medido, não apenas pelo crescimento do PIB, mas pelo índice de Desenvolvimento Humano (IDH), composto por três parâmetros: (i) expectativa de vida, (ii) nível médio de educação e (iii) PIB per capita. Esse índice vem sendo utilizado pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) na avaliação dos diversos países.

          Só para refletir: segundo dados de 2012, divulgados em 2013, o IDH do Brasil é de 0,73, enquanto o do Chile é de 0,819, o da Argentina é de 0,811, o do Uruguai é de 0,792 e o do Peru é de 0,741. Ou seja, independentemente do desempeno da economia, na “Copa do Desenvolvimento”, nós estamos na Série B.

          Fala-se ainda em “desenvolvimento sustentável”, o que significa a satisfação das necessidades da geração atual, mas sem comprometer a satisfação das necessidades das gerações futuras. Isso implica a utilização preservacionista (ou não predatória) dos recursos do planeta.

          A desoneração tributária dos produtos primários representa um desestímulo à agregação de valor no País e, via de conseqüência, a não geração de emprego e renda. Sem aumento de renda, não há desenvolvimento do mercado interno. No que se refere ao comércio internacional, a ênfase na exportação de produtos primários leva a uma relação de troca desfavorável, considerando a elasticidade-renda dos produtos primários em comparação com os manufaturados.

          Como compatibilizar uma política de desoneração tributária da exportação de produtos primários com os objetivos fundamentais da República, previstos no art. 3º da Carta, entre os quais estão a garantia do desenvolvimento nacional (inciso III) e a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais.

          Conforme adverte Diniz Alves, do ENCE/IBGE, temos um prazo até 2025, em que a estrutura etária brasileira ainda se manterá favorável. Avalia esse autor que se mantivermos, nesse prazo, um crescimento econômico entre 4 e 5% ao ano, seria possível atingirmos o pleno emprego, a redução da pobreza e o avanço na qualidade de vida, ou seja, a realização dos objetivos fundamentais da República. Esse prazo deve ser aproveitado para promover as reformas e os investimentos necessários em infra-estrutura, saúde e educação.  Nessa perspectiva, o crescimento do PIB de 2,7% em 2011 e de 0,9% em 2012 não são animadores.

          Tudo ocorre como se faltasse ao Estado brasileiro a necessária sensibilidade para priorizar a concretização dos objetivos fundamentais da República referidos no art. 3º da Constituição.

O SIMPLES NACIONAL E A LIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DOS ESTADOS

Velocino Pacheco Filho

          O art. 179 da Constituição Federal dispõe que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela (i) simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou (ii) pela eliminação ou (iii) redução destas por meio de lei.

          Com base neste dispositivo, União, Estados e Municípios produziram significativa legislação, em suas respectivas áreas de competência, inclusive instituindo tratamento tributário diferenciado para essas categorias de contribuintes. O setor logo revelou grande potencial de absorção de mão-de-obra. Muitos desses microempresários foram egressos dos programas de demissão voluntária. Infelizmente, muitas dessas microempresas tem vida curta, quebrando nos primeiros cinco anos, por falta de planejamento ou devido a avaliação equivocada do mercado.

          Em todo caso, a abundante experiência legislativa, em matéria de tratamento tributário às microempresas e empresas de pequeno porte cessou com a edição da Emenda Constitucional 42/2003 que acrescentou alínea “d” ao inciso III do art. 146 da CF, incluindo a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte entre as normas gerais em matéria de legislação tributária.

          Para entender adequadamente do que se trata, devemos revisitar a competência legislativa concorrente de que trata o art. 24 da Constituição Federal. Conforme o inciso I desse artigo, compete à União e aos Estados legislar concorrentemente sobre direito tributário. O § 1º do mesmo artigo esclarece que no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. Mas conforme o § 3º, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercem a competência legislativa plena. Já o § 4º completa o conceito dizendo que a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

          Então, a competência para legislar sobre normas gerais é privativo da União. Aos Estados é vedado legislarem sobre a matéria e a legislação estadual que contrariar a norma federal perde a eficácia. A União, entretanto, somente poderá legislar sobre normas gerais, mediante lei complementar, conforme art. 146, III.

          O dispositivo enumera as matérias reservadas ao legislador complementar federal. Por exemplo, quando a alínea “a” atribui à lei complementar a definição do fato gerador e da base de cálculo dos impostos discriminados na Constituição, ela se refere tanto ao ICMS (de competência dos Estados), como ao IPI (de competência da União) ou ao ISS (de competência dos Municípios). A EC 42/2003 acrescentou, na alínea “d”, o tratamento tributário diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte.

          Nessas hipóteses, a lei complementar se sobrepõe às legislações da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de modo que estes não podem mais legislar de modo contrário à lei complementar. A referência, nesse dispositivo, ao art. 155, II, coloca os regimes especiais ou simplificados de ICMS concedidos a microempresas e empresas de pequeno porte, sujeitas à competência legislativa da União.

          Contudo, a mesma emenda acrescentou parágrafo único ao referido artigo dispondo que a lei complementar poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, opcional para os contribuintes e com recolhimento unificado e centralizado. Acrescenta que a distribuição da parcela dos recursos pertencentes aos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento.

          Então, a Emenda Constitucional 42/2003 não se limita a incumbir a lei complementar federal de definir o tratamento diferenciado e favorecido à microempresa e à empresa de pequeno porte. Pela redação do parágrafo único do art. 146, a lei complementar pode efetivamente instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições tanto da União, como dos Estados e dos Municípios. Essa disciplina deve necessariamente ser nacional, deixando uma margem muito estreita para Estados e Municípios legislarem.

          Assim, a Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, não estabelece apenas  normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas institui, no que se refere à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, regime único de arrecadação e, inclusive, obrigações acessórias.

          A Lei Complementar 123/2006, como pode ser visto, não legisla apenas sobre os tributos federais, mas também sobre tributos estaduais e municipais. Estados e Municípios ficam restritos a legislar apenas nas hipóteses e nos limites permitidos pela lei complementar federal. Ao instituir o regime único de recolhimento, legisla sobre todos os aspectos e sobre cada detalhe da tributação das empresas optantes do Simples, inclusive obrigações acessórias. Estados, Distrito Federal e Municípios somente podem legislar sobre as matérias permitidas pela LC 123/2006.

          Enfim, conforme dispõe o art. 35 dessa LC, aplicam-se aos impostos e contribuições devidos pela microempresa e pela empresa de pequeno porte, inscritas no Simples Nacional, as normas relativas aos juros e multa de mora e de ofício previstas para o imposto de renda, inclusive, quando for o caso, em relação ao ICMS e ao ISS. Ou seja, os Fiscos dos Estados e dos Municípios, ao promoverem fiscalização, respectivamente, do ICMS ou do ISS, de empresas optantes pelo Simples Nacional, não aplicarão a legislação estadual ou municipal, mas a legislação federal.

          O tratamento jurídico diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, visando incentivá-las pela simplificação, redução ou eliminação de suas obrigações tributárias, nos termos do art. 179 da Constituição Federal, já foi definido pela Lei Complementar 123/2006 que instituiu regime único de recolhimento, administrado conjuntamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme disposto no parágrafo único do art. 146 da CF.

          A pergunta que surge naturalmente é se essa redução drástica da competência legislativa dos Estados-membros representa diminuição da autonomia federativa, ou seja, um passo em direção a um Estado Unitário. Em outras palavras, estaria configurada a situação referida inciso I do § 4º do art. 60 da Constituição?

Tributos não cumulativos e o princípio da neutralidade Velocino Pacheco Filho

          Dispõe o art. 170, IV, da Constituição Federal que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado o princípio, entre outros, da livre concorrência.

          Nesse dispositivo, distinguimos os seguintes termos, que devem ser compreendidos conjugadamente: (i) valorização do trabalho humano, (ii) livre iniciativa, (iii) existência digna, (iv) justiça social, (v) livre concorrência etc.

          Considerando isoladamente os termos “livre iniciativa” e “livre concorrência” temos configurada a visão liberal do sistema econômico. O qualificativo “livre” junto a “iniciativa” expressa o direito de qualquer cidadão exercer qualquer trabalho ou oficio honesto, sem depender de autorização para tanto. Lembremos que no Antigo Regime qualquer atividade econômica era minuciosamente regulada pelo Estado. Com efeito, o parágrafo único do mesmo artigo assegura a todos “o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização dos órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

          Do mesmo modo, entende-se por “livre concorrência” a não interferência do Estado no mercado, ou seja, no mecanismo de formação dos preços. Os preços são determinados no mercado pela quantidade de produtos ofertados e pela necessidade dos consumidores. Estamos supondo, bem entendido, que nem produtores, nem consumidores têm poder de, individualmente, alterar preços (poder de monopólio). Vamos abandonar aqui as hipóteses de transparência do mercado e de plena mobilidade dos fatores de produção, por serem muito pouco realistas.

          Podemos dizer, portanto, que o art. 170, IV, da Constituição Federal de 1988, consagra a economia de mercado. A intervenção do Estado no mecanismo de preços constitui exceção. Uma das hipóteses em que isso pode ocorrer é, precisamente, a defesa da concorrência. Nesse sentido, o art. 146-A – introduzido pela Emenda Constitucional 42/2003 – determina que “lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência”.

          O art. 173, por sua vez, restringe a exploração direta da atividade econômica pelo Estado que fica, desse modo, reservada á iniciativa privada. O Estado somente poderá exercer atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Ao Estado, entretanto, ficam reservadas as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, como agente normativo e regulador da atividade econômica.

          Ora, a livre concorrência e a regulação da atividade econômica são, em princípio, mutuamente exclusivas. Ou temos uma economia de mercado (sem interferência do Estado) ou temos uma economia regulada (em que os burocratas tentam substituir o mecanismo de preços como indicador da atividade econômica). De fato, o mecanismo de preços indica para os agentes econômicos o que, quanto, como e para quem produzir.

          Como podemos conciliar esses dois princípios? Dito de outro modo: como resolver a antinomia? Estamos diante de oposição entre regras de mesmo nível hierárquico (ambas são constitucionais).

          Uma economia de mercado, fundada no princípio da livre concorrência, demanda do Estado que não interfira no mecanismo de preços, ou seja: uma tributação neutra. Conforme Fernando A. Zilveti (Variações sobre o Princípio da Neutralidade no Direito Tributário Internacional. In: Direito Tributário Atual nº 19):

          “Considera-se neutro o sistema tributário que não interfira na otimização da alocação de meios de produção, que não provoque distorções e, assim, confira segurança jurídica para o livre exercício da atividade empresarial”.

          Dissemos que a Constituição de 1988 adotou a economia de mercado, porém esse princípio não é absoluto – pelo contrário, comporta temperamentos, para atender os demais princípios contemplados pelo art. 170. Para resumir, em que hipóteses é lícito ao Estado interferir no mecanismo de mercado? (i) quando estiver em jogo a valorização do trabalho humano (caput), (ii) para preservar a existência digna para todos e a justiça social (caput), (iii) para defender o meio ambiente (inciso VI), (iv) para a redução das desigualdades regionais e sociais (inciso VII), (v) para garantir o pleno emprego (inciso VIII), entre outras.

          Lembremos que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa estão entre os fundamentos da República Federativa do Brasil, enumerados no art. 1º da Constituição. Do mesmo modo, a redução das desigualdades regionais e sociais consta dos objetivos fundamentais da República de que trata o art. 3º. Então, a ordem econômica constitui instrumento para a consecução dos fundamentos da República e de seus objetivos. Para esse fim é justificada a intervenção no mecanismo de preços.

          Feitas as devidas ressalvas, qual a tributação que seria compatível com a não intervenção do Estado no mecanismo de formação dos preços pelo mercado?  A tributação em que a incidência do tributo seria indiferente para a tomada de decisões pelos agentes econômicos (tributação neutra). Essa condição seria atendida pela tributação plurifásica, não-cumulativa, portanto, compatível com o art. 170, IV, da Constituição. Para Misabel Derzi (atualização de A. Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro), “os fundamentos mais importantes para a adoção do princípio da não-cumulatividade repousam na neutralidade da concorrência, na repercussão mais justa dos preços, sem deformações e desvios perturbadores do desenvolvimento econômico”.

          “A neutralidade concorrencial, portanto, exige repercussão fiscal equânime entre os agentes econômicos”, acrescenta Zilveti. Conclui o mesmo autor que “o tributo não cumulativo seria aquele que melhor realiza o princípio da neutralidade, uma vez que não fere as leis da livre-concorrência e da competitividade”.

          Estamos falando, é claro, da tributação sobre a produção, circulação e consumo. Expressamente, a Constituição adota esse sistema de tributação em relação ao IPI (art. 153, IV) e ao ICMS (art. 155, II). Também determina sua adoção nos impostos instituídos pelo exercício da competência residual a que se refere o art. 154, I da Lei Suprema.

          O princípio da livre concorrência, consagrado como um dos princípios que informam a ordem econômica pelo art. 170, IV, da CF, somente é compatível com uma tributação neutra (que seja indiferente para a tomada de decisões pelos agentes econômicos) que, no caso, é representada pelos tributos plurifásicos não-cumulativos. Conclui-se que tais impostos devem ser puramente arrecadatórios, ou seja, não se prestam ao uso extrafiscal. Definindo-se extrafiscalidade como o uso dos tributos para induzir determinados efeitos sociais ou econômicos (intervenção), à evidência, a tributação do consumo não se presta à utilização extrafiscal. A extrafiscalidade é a negação da tributação neutra.

          Nesse caso, a extrafiscalidade, nos impostos sobre o consumo, deve ser a exceção, justificável apenas quando necessária para a realização dos objetivos fundamentais da república ou em razão dos outros princípios que informam a ordem econômica, como a defesa do meio ambiente, a garantia do pleno emprego etc. Nessas hipóteses, devemos enquadrar o IPI, cuja vocação para a extrafiscalidade encontramos no art. 150, I, da CF, que libera este imposto do princípio da anterioridade.

          Por fim, comenta Ricardo Lobo Torres (Sistemas Constitucionais Tributários) que os “Estados-membros entregaram-se a uma dinâmica política de isenções com créditos simbólicos, subvertendo inteiramente a possível neutralidade do ICM”. Trata-se da conhecida “guerra fiscal”, em que todos perdem, principalmente as receitas públicas e as políticas sociais que delas dependem para sua implementação. A “guerra fiscal” – atrair investimentos com base em benefícios fiscais não autorizados – é contrário, entre outros, ao disposto no art. 170, IV, da Constituição Federal.

Quinta feira, 8-8-2013

Tributação das operações interestaduais que destinem materiais de construção para empresas de construção civil.

          Velocino Pacheco Filho

As empresas de construção civil são tributadas apenas pelo ISS, de competência dos Municípios. A atividade está prevista no item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003. Ressalva-se apenas o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS, conforme consta da própria Lista de Serviços.

O item 7.02 é amplo, abrangendo a execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive a sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos.

Antes que alguém pergunte, as empresas que desempenhem ambas as atividades – construção civil e comércio de materiais de construção – devem recolher os dois impostos. Mas nos interessa, no momento, apenas a atividade de construção civil.

Qual o tratamento tributário das saídas de materiais de construção, com destino a empresa de construção civil estabelecida em outro Estado? Conforme art. 155, § 2º, VII, “b”, devem ser tributados pelo ICMS, aplicando-se a alíquota interna, já que, em relação ao ICMS, as empresas de construção civil são consumidoras finais. A alíquota interestadual somente é utilizada quando o destinatário for contribuinte do mesmo imposto.

Por conseguinte, não cabe a cobrança, pelo Estado de destino, do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, conforme inciso VIII do parágrafo acima citado.

Esse foi o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRG no AgIns 557.280-5 (RDDT 170: 220, 2009):

“I – As empresas de construção civil ao adquirir, em outros Estados, materiais para empregar em suas obras, não estão compelidas a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do Estado destinatário. Precedentes”.

Não foi diferente o entendimento da Segunda Turma, no julgamento do AgRg no RE 598.075-8 (RDDT 167: 230, 2009):

“As construtoras que adquirem material em Estado-membro instituidor de alíquota de ICMS mais favorável não estão compelidas, ao utilizarem essas mercadorias como insumos em suas obras, à satisfação do diferencial de alíquota de ICMS do Estado destinatário, uma vez que são, de regra, contribuintes do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios”.

Ora, o art. 39 da Lei catarinense 10.789, de 3 de julho de 1998, “equiparou” as saídas interestaduais destinadas a empresas de construção civil a saídas a contribuintes do ICMS. Com isso, os materiais de construção produzidos em Santa Catarina passaram a ser vendidos para os outros Estados, tributados com alíquotas de 12% ou 7%, conforme o caso, e não pela alíquota interna de 17%. Essa diferença, conforme jurisprudência pacífica do Supremo Federal, não pode ser cobrada pelo Estado de destino. Essa situação representa enorme vantagem competitiva às empresas catarinenses de materiais de construção.

Não se trata de adotar uma alíquota própria para os materiais de construção, pois esta teria de aplicar-se às operações internas e interestaduais, já que a competência para fixar alíquotas nas operações interestaduais é do Senado da República. Além do mais, estaria sendo adotado outro critério para a seletividade das alíquotas, que não é o da essencialidade da mercadoria, previsto no art. 155, § 2º, III.

Trata-se, sim, de equiparação do não-contribuinte (empresa de construção civil) a contribuinte do imposto, nas operações interestaduais, para fins de aplicação da alíquota. Isso é possível?

À evidência, estamos claramente diante de benefício fiscal não autorizado por convênio celebrado pelos Estados e pelo Distrito Federal, na forma prevista pela Lei Complementar 24/1975.

Além disso, a lei estadual está dispondo sobre a matéria de modo diverso do previsto no texto constitucional. Se a Constituição da República determina que a alíquota interestadual será utilizada apenas quando o destinatário for contribuinte do imposto e que será utilizada a alíquota interna quando o destinatário não for contribuinte, pode a lei estadual mudar essa sistemática, mediante a equiparação de uma categoria de não-contribuintes a contribuintes?

O efeito é criar uma vantagem competitiva (indevida) para as empresas catarinenses. Ora, a Constituição do Brasil, ao adotar a livre concorrência como um dos princípios que informam a ordem econômica (art. 170, IV), consagrou a economia de mercado – os preços são determinados pelo equilíbrio entre oferta e demanda. O Estado não deve intervir no mercado, salvo em circunstâncias específicas. Como exemplo, o art. 146-A, introduzido pela Emenda Constitucional 42/2003, admite a adoção de critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, mediante lei complementar. Mas, no caso examinado, estamos diante de um desequilíbrio de concorrência induzido por norma tributária que equipara as empresas de construção civil estabelecidas em outros Estados a contribuintes do imposto.

Quem está sendo beneficiado com a medida? A indústria catarinense de materiais de construção, é óbvio.

Quem está financiando esse benefício? A população catarinense que vê diminuídos os recursos disponíveis para as políticas sociais, para o custeio da saúde, da educação, da segurança pública etc. Trata-se de justiça distributiva às avessas em que a maior parte da população, principalmente a população carente, financia um segmento do empresariado.

Como é freqüente, não se trata apenas do ordenamento jurídico, mas do que subjaz ao ordenamento: qual é a função do Estado – servir aos interesses de segmentos do empresariado ou buscar a concretização do bem comum?

SER OU NÃO SER: EIS A NOTIFICAÇÃO!

Fabiano Ramalho

 

 

Qual o limite entre ficção e realidade? É possível que o Direito seja tão perigosamente dramático? Eis que, senão de repente, vivemos um verdadeiro drama shakespeariano no sistema tributário catarinense. Me refiro à possibilidade do contribuinte pagar parcialmente o débito fiscal, no prazo para a apresentação da defesa prévia, aproveitando-se da redução de 70% da multa, nos termos do art. 68-A, da Lei n° 5.983/81.

Ou melhor, me refiro à impossibilidade de fruição desse benefício, posto que a norma em comento exige o pagamento integral do débito como pressuposto para que o contribuinte obtenha o desconto. Ou seja, se quiser garantir os 70% de redução da multa, terá que pagar integralmente o débito, inclusive a parte com a qual não concorda. Fica, então, num triste dilema entre pagar agora com desconto ou apresentar defesa prévia e correr o risco de pagar posteriormente, sem a benesse.

Ser ou não ser, eis a questão! Mas o que há de justo e perfeito em uma norma que impõe uma  escolha tão cruel? É verdade que o Direito é mais ou menos injusto, mas como aceitar que também possa ser mais ou menos inconstitucional? Há algo de podre no reino da Dinamarca, diria o dramaturgo inglês. Ora, se colocamos o contribuinte em conflito consigo mesmo, estimulando-o, na melhor das hipóteses, a abdicar do seu sagrado direito de defesa, em prol de uma vantagem imediata e prática, como prestaremos contas ao Constituinte originário, que positivou em norma fundamental o Direito de Petição (art. 5º, XXXIV, a) e o contraditório e a ampla defesa (art. 5°, LV)?

O contribuinte tem o direito de impugnar o crédito tributário, mas é seduzido de forma imoral e quase irresistível ao não exercício desse direito, por conta da tentação representada pelo elevado desconto, em caso de pagamento integral e imediato.

O sistema ideal, que se inspirasse verdadeiramente no “suum cuique tribuere” de Ulpiano, seria aquele em que a razão do contribuinte fosse inversamente proporcional à sua disposição de "pagar com desconto e não discutir". Mas não é o que temos aqui. Por conta das inseguranças jurídicas que nos permeiam e assombram constantemente, frutos do manicômio jurídico da nossa legislação do ICMS, as razões e certezas se esvaziam e se dissipam de forma dramática, forçando, por assim dizer, o contribuinte a fazer uma transação medíocre e estúpida com o Estado: “Eu pago tudo e desisto de me defender e, em troca, o Estado me deixa em paz”.

Se a vida de fato imita a arte, é certo que já tivemos dramas melhores. Fica aqui, portanto, um manifesto por uma ética tributária verdadeira, que estimule uma cidadania fiscal plena. Algo que seja menos fatalista e mais romântico. Era uma vez, então, no reino brazillis, uma dramaturgia meio justa e meio decente, que, de repente, se transformou numa tragédia shakespeariana, com perversas sutilezas, mas que nunca perdeu a esperança de redenção.



min

Minerva e os tribunais administrativos

          Velocino Pacheco Filho

Um dos mais famosos casos submetidos ao Aerópago, o célebre tribunal de Atenas, foi o de Orestes, acusado de ter matado sua mão Clitemnestra. A sessão, presidida pela própria deusa Atena (Minerva para os romanos), resultou em empate que a deusa resolveu a favor do réu.

O chamado voto de Minerva, pois, não se confunde com o “voto de desempate”. Enquanto o voto de desempate pode ser a favor ou contra o acusado, o voto de Minerva desempata sempre a favor do acusado.

Nos tribunais administrativos tributários, o voto de presidente é meramente um voto de desempate ou constitui efetivamente voto de Minerva? O voto de desempate pode ser a favor ou contra o acusado, conforme a convicção pessoal do presidente. Mas, no caso do voto de Minerva, o presidente é obrigado a desempatar a favor do acusado, seja qual for a sua convicção pessoal. Trata-se do conhecido aforismo “in dubio pro réu”. No caso, a dúvida não é do presidente, mas do tribunal, evidenciada pela ocorrência de empate.

Uma orientação sobre o tema, encontramos no art. 112 do Código Tributário Nacional o qual dispõe que a lei tributária que define infrações ou lhes comina penalidades interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto (i) à capitulação legal do fato; (ii) à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; (iii) à autoria, imputabilidade ou punibilidade e (iv) à natureza da penalidade aplicável ou à sua graduação.

Assim, ao menos no que se refere a penalidades, o voto do presidente deve ser voto de Minerva e não simplesmente voto de qualidade. A dúvida fica caracterizada se metade dos membros do tribunal manifestar-se favoravelmente ao acusado. Nesse caso, o presidente, seguindo o exemplo dado por Minerva (que, não sem razão, é a deusa patrona da sabedoria), deve desempatar a favor do acusado. Conforme magistério de Luciano Amaro:

“De qualquer modo, o princípio in dubio pro réu, que informa o preceito codificado, tem uma aplicação ampla: qualquer que seja a dúvida, sobre a interpretação da lei punitiva ou sobre a valoração dos fatos concretos efetivamente ocorridos, a solução há de ser a mais favorável ao acusado”

Apesar de caber ao contribuinte inaugurar o contencioso tributário administrativo, ele não é o autor, mas o acusado. A interposição de reclamação pelo sujeito passivo nada mais é que a contestação do crédito tributário contra ele constituído (exigência de ofício do tributo pela Fazenda Pública). É direito do contribuinte, impugnar o crédito tributário junto à própria Administração Tributária. Com efeito, o art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição da República, assegura o direito de petição aos Poderes Públicos “em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. O contencioso administrativo tributário consiste, pois, em um controle da legalidade dos atos da Administração.

O processo administrativo tributário não se confunde com o processo judiciário sobre a mesma matéria. Enquanto no processo judiciário estamos diante do exercício da tutela jurisdicional do Estado – acusador e acusado discutem a lide perante um terceiro neutro (o juiz) –, o processo administrativo existe em benefício do cidadão-contribuinte. Com efeito, no processo administrativo, as perguntas que devem ser respondidas são: (i) o crédito tributário exigido pela Administração é devido? (ii) algum direito do cidadão-contribuinte foi violado ou preterido? (iii) a Administração agiu com abuso de poder na constituição do crédito tributário?

O processo administrativo tributário insere-se na autotutela da Administração ou “o poder que tem a Administração de rever os próprios atos, para corrigir ou anular os ilegais, bem como revogar os inoportunos ou inconvenientes, sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário” (Maria Sulvia Zanella Di Pietro). Nesse sentido, o Supremo Tribunal (Sumula 473) reconhece que “a administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos”.

A doutrina distingue entre interesse público primário e interesse público secundário. O interesse primário é a realização do ordenamento jurídico. Por isso que o interesse secundário (a arrecadação) não pode prevalecer sobre o interesse primário. Ensina Hugo de Brito Machado (Comentários ao Código Tributário Nacional):

“.. na relação tributária o Estado, além do interesse público  primário que lhe cumpre defender, tem o interesse público secundário, ou interesse como pessoa jurídica titular imediato do erário para o qual os contribuintes recolhem  tributos.

Esse interesse público secundário em certas situações mostra-se mais forte do que o interesse público primário. Confunde-se até com o interesse dos governantes. Por isso não pode o contribuinte prescindir dos princípios fundamentais destinados a protegê-lo contra os abusos da autoridade”.

O empate caracteriza a dúvida do tribunal: o empate significa que ao menos metade dos membros do tribunal entendeu improcedente o crédito tributário constituído e deram razão ao impugnante. Como a deusa Minerva que, diante do empate, deu razão a Orestes, o presidente do tribunal deve proceder da mesma forma.